Il TAR Emilia Romagna, con la Sentenza n. 5425/2010, ha stabilito che, ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto pubblica, non è necessario presentare la certificazione di regolarità contributiva (DURC).
Posto che la certificazione della regolarità contributiva è requisito per la partecipazione fin dal momento della domanda, è stata riconosciuta la facoltà dell'azienda a dichiarare tale condizione, previo impegno a presentare la certificazione al momento dell'assegnazione, pena l'esclusione.
Al momento della partecipazione a una gara d'appalto e fino alla sua aggiudicazione, l'impresa può non presentare il DURC. Ma dopo l'aggiudicazione è obbligatorio presentarlo da parte dell'azienda pena l'esclusione. Questo è quanto viene stabilito dal TAR Emilia Romagna con la sentenza n. 5425/2010.
Il TAR Emilia Romagna, infatti, con la Sentenza n. 5425/2010, ha stabilito che, ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto pubblica, non è necessario presentare la certificazione di regolarità contributiva (DURC).
Posto che la certificazione della regolarità contributiva è requisito per la partecipazione fin dal momento della domanda, è stata riconosciuta la facoltà dell'azienda a dichiarare tale condizione, previo impegno a presentare la certificazione al momento dell'assegnazione, pena l'esclusione.
Documento unico di regolarità contributiva
Con l'entrata in vigore della disciplina di cui agli articoli 2 del d.l. 25 settembre 2002 n. 210 (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002 n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis del d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494 (si veda ora il d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81) è stato introdotto il documento unico di regolarità contributiva (DURC).
E’ un certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti Inps, Inail, nonché Cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
La natura giuridica del DURC è quella di una dichiarazione di scienza da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale e aventi carattere meramente dichiarativo dei dati in possesso delle pubbliche amministrazioni e, pertanto, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenuti.
DURC e appalti pubblici
L’articolo 2, 1 comma, del d.l. 25 settembre 2002 n. 210 prevede la revoca automatica a carico dell’affidataria che non presenti il DURC, sanzionando il fatto oggettivo dell’omessa presentazione alla stazione appaltante del certificato relativo alla regolarità contributiva e non l’irregolarità contributiva in sé e per sé.
L’articolo 38, comma 1, lettera i) del Codice dei Contratti (d.lgs. n. 163 del 2010) prevede che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;”; il successivo comma 3 dispone, invece che “ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”.
I giudici del TAR statuiscono in merito alle disposizioni sopra enunciate quanto segue: a norma dell’articolo 38, comma 1, lettera i), deve ritenersi che il requisito della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a gare per l’aggiudicazione di appalti con la P.A. non solo deve essere presente al momento della offerta, ma deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2876).
L’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006, peraltro, indica anche una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara e la regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione.
Invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’articolo 2 del d.l. n. 210/2002 cit. (articolo 38, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006).
Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo.
A causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in materia di regolarità contributiva, nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico non preveda l’obbligo per l’impresa che risulti aggiudicataria di presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva, il medesimo bando deve intendersi integrato dalla prescrizione di tale obbligo di cui all’articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 2010 (cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458).
I giudici, concludono affermando che il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente necessario che l'impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze.
Alla stregua delle suesposte considerazioni è perciò ragionevole da parte dei giudici ritenere che a fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del DURC all’offerta non potesse costituire legittima causa di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 agosto 2009 n. 4906).
Come ribadito anche dalla circolare Inail n. 7 del 05/02/2008, i DURC per lavori pubblici sono DURC specifici: riguardano un lavoro ben preciso e vanno richiesti per ogni fase di quel lavoro (dall’aggiudicazione della gara al pagamento di ogni SAL alla liquidazione finale).
(Sentenza TAR Emilia Romagna 07/06/2010, n. 5425)
